Le mandataire social est la personne désignée par la loi, les statuts ou une décision sociale pour représenter, administrer ou diriger la société. Il peut s’agir, par exemple, d’un président de SAS, d’un gérant de SARL, d’un directeur général de SA, d’un membre du directoire ou d’un administrateur.
Le mandataire social n’est pas, par principe, placé dans un lien de subordination juridique. Il exerce des pouvoirs de représentation, d’administration ou de direction.
Le salarié, au contraire, exécute une prestation de travail moyennant rémunération, sous l’autorité d’un employeur.
La définition du lien de subordination a été fixée par la jurisprudence “Société Générale” : il est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du subordonné (Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 94-13.187).
C’est précisément cette opposition qui rend le cumul délicat : comment une même personne peut-elle exercer un pouvoir de direction tout en étant placée, pour une autre fonction, sous l’autorité de la société ?
Oui. Le cumul est possible, mais il doit être réel.
Le Répertoire des sociétés rappelle que le cumul “ne fait l’objet d’aucune interdiction de principe”, mais qu’il est soumis à des conditions générales d’origine jurisprudentielle destinées à vérifier sa réalité : licéité, absence de fraude, effectivité du contrat de travail et du mandat social, fonctions distinctes, lien de subordination et rémunération salariale.
Ce point est essentiel : il ne suffit pas d’avoir un contrat écrit, des bulletins de paie ou une affiliation au régime général. La doctrine relève expressément que ni la production d’un écrit, ni l’existence de bulletins de salaire, ni l’assujettissement à la sécurité sociale ne suffisent, à eux seuls, à établir l’existence d’un contrat de travail lorsque la réalité du lien salarié est contestée.
La charge de la preuve obéit au droit commun : celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver (Code civil, art. 1353). Appliqué au cumul, cela signifie que celui qui invoque l’existence d’un contrat de travail doit pouvoir établir la réalité de la relation salariée ; inversement, lorsqu’un contrat de travail apparent existe, celui qui soutient qu’il est fictif doit en rapporter la preuve.
La première condition est l’existence de fonctions distinctes.
La jurisprudence exige que la personne exerce deux fonctions dissociables :
La Cour de cassation rappelle régulièrement que le cumul suppose l’exercice de fonctions distinctes, l’une de direction au titre du mandat social, l’autre au titre du contrat de travail. La doctrine cite notamment de nombreuses décisions en ce sens : Cass. soc., 15 juin 1977 ; Cass. soc., 16 octobre 1980 ; Cass. soc., 22 mai 1995, n° 94-41.787 ; Cass. soc., 29 avril 2009, n° 08-41.072 ; Cass. soc., 25 octobre 2011, n° 10-18.327 ; Cass. soc., 22 octobre 2015, n° 14-13.886 ; Cass. com., 10 octobre 2018, n° 17-13.829.
Exemples de fonctions salariées potentiellement distinctes :
En revanche, le cumul devient fragile lorsque les fonctions salariées sont trop générales, imprécises ou identiques aux missions de direction. La doctrine relève plusieurs indices de fragilité : imprécision des fonctions salariées, objet très général du mandat social, identité entre l’objet social de la société et la fonction salariée, remplacement du salarié après sa nomination comme mandataire social, ou encore petite taille de la société rendant artificielle la distinction entre direction et fonctions techniques.
La deuxième condition est la plus importante : il faut un véritable lien de subordination.
La référence centrale est la jurisprudence “Société Générale” précitée (Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 94-13.187). Le lien de subordination suppose trois éléments :
Les indices utiles peuvent être :
À l’inverse, le lien de subordination est difficile à caractériser lorsque le dirigeant dispose des pouvoirs les plus étendus, décide seul de l’organisation de la société, ne rend de comptes à personne ou détient le contrôle du capital.
La doctrine relève, à cet égard, que la taille de l’entreprise, la participation du dirigeant au capital, l’étendue de ses pouvoirs sociaux, le monopole de certaines connaissances techniques ou encore l’exercice d’un pouvoir patronal sur les autres salariés sont autant d’indices appréciés par les juges.
Le contrat de travail suppose une rémunération.
Le cumul exige donc que l’intéressé perçoive une rémunération correspondant à son activité salariée. Cette rémunération doit pouvoir être distinguée de la rémunération éventuellement perçue au titre du mandat social.
La doctrine cite notamment Cass. com., 10 octobre 2018, n° 17-13.829, qui déduit l’absence de cumul du fait qu’un ancien salarié, devenu mandataire social, ne recevait plus qu’une rémunération au titre de son mandat social.
Attention toutefois : une double rémunération ne suffit pas à prouver le cumul. Elle n’est qu’un indice. À l’inverse, le mandat social peut être gratuit, de sorte que l’existence d’une seule rémunération n’exclut pas nécessairement le cumul si cette rémunération correspond effectivement à une activité salariée distincte.
Oui, en principe, un président de SAS peut cumuler son mandat social avec un contrat de travail, mais avec une grande prudence.
La SAS est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. L’article L. 227-6 du Code de commerce prévoit que le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, dans la limite de l’objet social.
Cette position peut rendre difficile la démonstration d’un lien de subordination.
Le cumul sera plus crédible si :
En pratique, le cumul président de SAS / contrat de travail est souvent contestable lorsque le président est aussi l’associé unique ou l’associé majoritaire exerçant seul le pouvoir de direction.
Oui, mais la réponse dépend principalement de la situation du gérant.
Le cumul est généralement exclu pour un gérant majoritaire, car il est difficile de considérer qu’il puisse être placé dans un lien de subordination vis-à-vis de la société qu’il contrôle.
La doctrine cite une jurisprudence constante refusant le cumul au gérant majoritaire, notamment Cass. soc., 7 février 1979 ; Cass. soc., 8 octobre 1980 ; Cass. soc., 31 mars 1982, n° 81-10.488. Elle relève également que l’associé unique se trouve dans une situation particulièrement défavorable à la reconnaissance d’un lien de subordination, puisqu’il dispose du pouvoir de révoquer le gérant.
En revanche, le cumul peut être envisageable pour un gérant minoritaire ou égalitaire, à condition de démontrer :
Le cumul est également fragile dans les petites structures lorsque le gérant concentre l’ensemble des pouvoirs et prend seul les décisions importantes.
Oui, mais la société anonyme obéit à des règles particulières.
L’article L. 225-22 du Code de commerce prévoit qu’un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Dans ce cas, il ne perd pas le bénéfice de son contrat de travail. Le même article précise que le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.
Il faut donc distinguer deux situations.
Cette situation est admise si le contrat de travail correspond à un emploi effectif. Le salarié nommé administrateur ne perd pas le bénéfice de son contrat de travail.
Cette situation est beaucoup plus risquée.
L’article L. 225-44 du Code de commerce interdit, sous réserve des exceptions prévues par la loi, aux administrateurs de recevoir de la société une rémunération permanente ou non autre que celles autorisées par les textes applicables.
La doctrine rappelle en outre que la Cour de cassation considère de longue date qu’un administrateur ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société dans laquelle il exerce déjà ses fonctions sociales, notamment au regard de cette interdiction de rémunération.
Il convient également de vérifier, en SA, le régime des conventions réglementées lorsque le contrat de travail ou ses modifications relèvent des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce.
Lorsqu’un salarié devient mandataire social, plusieurs situations sont possibles.
Le contrat de travail peut se poursuivre si les conditions du cumul restent réunies :
Dans ce cas, le salarié-dirigeant conserve deux statuts : mandataire social pour ses fonctions de direction, salarié pour ses fonctions techniques.
Si le salarié devient mandataire social et cesse d’être placé dans un lien de subordination, son contrat de travail est en principe suspendu pendant la durée du mandat social, sauf convention contraire.
Cette solution est clairement affirmée par la Cour de cassation : sauf convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social et qui cesse d’être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant la durée du mandat social (Cass. soc., 14 juin 2005, n° 02-41.720 ; Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-43.587 ; Cass. soc., 28 avril 2011, n° 09-72.165).
Cela signifie que le contrat n’est pas nécessairement rompu. Il est mis entre parenthèses pendant le mandat social et peut reprendre effet à la fin du mandat.
Le contrat de travail peut disparaître si les parties ont clairement entendu y mettre fin ou le remplacer par le mandat social.
Cette situation doit être établie avec prudence. La seule nomination comme mandataire social ne suffit pas nécessairement à démontrer la disparition du contrat de travail.
Un cumul irrégulier peut avoir plusieurs conséquences.
Si les conditions du contrat de travail ne sont pas réunies, la personne ne pourra pas se prévaloir du statut de salarié.
Elle pourra notamment perdre :
Lorsque le contrat de travail existait avant la nomination comme mandataire social, mais que les conditions du cumul ne sont plus réunies pendant le mandat, le contrat peut être simplement suspendu.
La distinction est importante : en cas de suspension, le contrat peut reprendre effet après la cessation du mandat social.
La doctrine souligne que le cumul peut être frauduleux s’il a pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité du mandataire social. Tel peut être le cas lorsque la rupture du contrat de travail emporterait des charges tellement lourdes pour la société qu’elle serait dissuadée de mettre fin au mandat social.
La doctrine cite à ce titre Cass. com., 6 décembre 1983 et Cass. com., 15 juillet 1987, relatives au risque d’atteinte à la libre révocabilité du mandat social.
Le cumul mal structuré peut générer des litiges avec :
En due diligence, le cumul mandat social / contrat de travail est souvent un point d’attention, car il peut révéler une incertitude sur le statut réel du dirigeant.
Oui, mais il doit être analysé avec encore plus de prudence.
La situation classique est celle d’un salarié d’une société mère ou d’une société du groupe qui exerce un mandat social dans une filiale.
Ce schéma peut être valable si le contrat de travail correspond à de véritables fonctions salariées exercées pour l’employeur, et non à la simple exécution du mandat social dans la filiale.
La doctrine relève que le cumul dans les groupes soulève des difficultés spécifiques lorsque le contrat de travail conclu avec une société du groupe a pour objet l’exercice d’un mandat social dans une autre société, notamment une filiale. Dans ce cas, le risque est de confondre l’exercice du mandat social avec la fonction salariée.
Il faut également veiller à ne pas porter atteinte à la libre révocabilité du mandat social. Des conséquences financières excessives attachées à la rupture du contrat de travail peuvent, dans certains cas, fragiliser le montage.
Pour sécuriser le cumul, il est conseillé de documenter précisément la situation.
Les bons réflexes sont les suivants :
La documentation doit être cohérente avec la réalité. Un contrat très bien rédigé ne suffira pas si, en pratique, le dirigeant exerce seul tous les pouvoirs et ne rend compte à personne.
Un bulletin de paie n’établit pas à lui seul l’existence d’un contrat de travail. Le juge regarde les conditions réelles d’exercice des fonctions.
Un contrat de travail portant sur des fonctions trop proches de la direction générale risque d’être écarté.
Le lien de subordination est le cœur du sujet. Sans autorité hiérarchique réelle, le contrat de travail est fragile.
Les règles ne sont pas identiques en SA, SAS, SARL ou dans un groupe de sociétés. La société anonyme comporte notamment des règles spécifiques pour les administrateurs salariés.
La révocation ou la démission du mandat social ne produit pas nécessairement les mêmes effets sur le contrat de travail. Il faut anticiper la suspension, la reprise ou la rupture du contrat.
Le cumul mandat social et contrat de travail est possible, mais il doit rester une situation juridiquement structurée.
La vraie question n’est pas de savoir si la personne dispose d’un contrat écrit ou d’un bulletin de salaire. La vraie question est la suivante : exerce-t-elle réellement des fonctions salariées distinctes de son mandat, sous l’autorité effective d’un employeur, moyennant une rémunération propre ?
Si la réponse est oui, le cumul peut être valable.
Si la réponse est non, le contrat de travail risque d’être écarté ou suspendu.
Avant de mettre en place ou de maintenir un cumul, il faut donc vérifier la réalité des fonctions, la gouvernance de la société, la participation au capital, les pouvoirs du dirigeant, la rémunération, les règles propres à la forme sociale et, le cas échéant, les règles applicables aux conventions réglementées.
Oui, mais seulement si le contrat de travail correspond à un emploi réel, distinct du mandat social, exercé dans un lien de subordination et rémunéré comme tel.
Oui, en principe, mais le cumul est fragile si le président dispose seul des pouvoirs de direction ou contrôle la société. Les statuts, la répartition du capital et la réalité du lien de subordination doivent être vérifiés.
En pratique, le cumul est généralement exclu pour le gérant majoritaire, car il est difficile de démontrer un lien de subordination réel.
Pas nécessairement. Si le cumul reste réel, le contrat peut se poursuivre. Si le lien de subordination disparaît, le contrat est en principe suspendu pendant la durée du mandat social, sauf convention contraire.
En principe, le mandat social n’est pas un contrat de travail. La protection chômage suppose l’existence d’un véritable contrat de travail. En cas de doute, la situation doit être analysée au regard des fonctions réellement exercées.
Non. Une rémunération distincte peut être un indice, mais elle ne suffit pas. Il faut aussi des fonctions distinctes et un lien de subordination réel.
Oui, mais il faut que le contrat de travail corresponde à de véritables fonctions salariées exercées pour l’employeur. Un contrat de travail ayant pour seul objet l’exercice d’un mandat social dans une filiale est particulièrement sensible.
Il faut vérifier les fonctions exercées, l’existence d’un supérieur hiérarchique, la rémunération, la participation au capital, les pouvoirs du dirigeant, la forme sociale, les statuts et les règles de conventions réglementées.
